段曦

【视点】浅谈新民事诉讼法中的先行调解制度-青岛市律师协会
浅谈新民事诉讼法中的先行调解制度
山东琴岛律师事务所 慈龙军、曹敏
内容摘要随着经济社会的日趋发展和司法体制改革的不断深化，作为与人民群众利益息息相关的《民事诉讼法》，修订后于2013年1月1日正式实施，此次《民事诉讼法》的修订增加了许多新的内容，作为新增制度之一的先行调解制度，第一次出现在大众视野中鸬鹚怎么读。
关键词新民事诉讼法 先行调解 调审分离
一、引言新民事诉讼法第一百二十二条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”笔者之所以将该条关于调解的规定认定为先行调解即受理前的调整而非立案调解等其他诉讼中调解，主要是从以下两方面考虑的[1]：一是新民事诉讼法第122条位于“起诉与受理”一节中，第123条是关于法院应当保障当事人的诉权和受理依法提起的诉讼，因而从逻辑上看结缘 雪灵之，此种调解是在法院受理案件之前，在具体审判流程中则处于当事人递交起诉书之后法院审查受理之前。二是新民事诉讼法新增第133条关于案件分流的规定，而分流的第二种情形就是立案调解。因此，条文中所规定的先前调解是指“当事人向法院提起诉讼后，法院在受理案件之前，在双方当事人自愿的情况下，对双方当事人所诉争议进行的调解。在此阶段法院尚未受理该案，因此该纠纷还未隶属于法院巡狩大明。”[2]基于此，作为一种全新的调解方式，先行调解和立案调解、其他审前调解、判决前调解一起，构成了民事诉讼法中完整的调解体系k7108，使得调解贯穿于整个民事诉讼过程中，符合最高人民法院确立的“调解优先，调判结合”司法工作原则。

二、民事诉讼先行调解制度的必要性分析作为矛盾纠纷解决的重要机制之一，以调解方式解决民事纠纷是我国民事诉讼法中的优良传统和成功经验。在倡导“以和为贵”的中华传统文化中，民事诉讼调解制度为争议中的当事人提供了交流沟通的平台，真正做到了定纷止争的效果。而先行调解作为整个调解制度中的一部分，正式纳入诉讼法律之中，通过在立案阶段的调解，以花费较少的人力、物力、财力，解决大量案件，实现法律效果与社会效果的统一，因此尤其独特存在的现实意义。
第一、方便诉讼，避免当事人诉累。
根据相关法律的规定，适用先行调解的案子，一般为简易的民事案件。因此，针对此类案件，基于案件事实比较清楚，如果能够在立案阶段先行调解，一方面不仅可以最短时间内解决纠纷，节约当事人时间的同时更好更快地维护他们的合法权益。另一方面能够避免案件进入庭审程序，真正实现减少诉累的情况，降低当事人与法院之间以及当事人之间不必要的对抗。
第二、节约资源，减少诉讼成本。
将先行调解制度运用到立案阶段，对于案件本身来说，由于案情的简单性，避免进入庭审阶段，简化了诉讼程序。同时相较于其他调解方式，先行调解在受案后第一时间就可实施，加快了审理案件的节奏，缩短了诉讼周期，节约了司法资源。对于审理案件的法官来说，由于案件在受理之前经过调解已经结案，一方面经由调解结案的，由于是双方当事人协商之后的结果，因此，申诉和再审发生的机率降低。另一方面在制作法律文书时更加省力，不必要像判决书那样进行严密的逻辑推理和分析而耗费法官更多的精力，缓解了法院人力不足的压力，能使庭审法官有时间对难案进行精雕细刻，提升案件质量。[3]
第三、调审分离，发挥先行调解优势。
长久以来，由于立法上的疏漏，我国的法院调解制度一直采取调审合一的模式，即调解法官和主审法官为同一人，而且调解程序一般是作为庭审的前置程序而存在。因此，存在着“调解与审判功能混淆”的问题，并一定程度存在“以判压调”、“以调拖审”的现象。[4]先行调解制度的正式入法，可以避免法官既是调解者又是审判者的弊端。在调审结合的模式中，由于在调解阶段提前知晓案件的情况，主审法官权衡调解与即将判决的结果会自主设计一份调解结果。为了使固执于自己主张的当事人作出妥协，往往会以裁判者的言谈使当事人感觉到潜在的强制力。而先行调解法官不参与审判，更具中立性，对当事人不会构成这一强制性，在此阶段的调解更具民意性。
三、民事诉讼先行调解制度缺陷分析随着民事诉讼先行调解制度在司法实践中的实行，其取得的效果并没能达到预想的效果，由于缺乏完善的构造体系，导致各地法院在落实该项制度时，暴露出许多问题，遭到理论界及实务部门的怀疑和批评。
第一、先行调解缺乏完善的立法规定。虽然修改后的民事诉讼法首次规定了先行调解制度，但仅用了一个条文，对该制度运行中的诸多细节并未涉及，可操作性不强。由于没有统一的模式，先行调解的启动、主体、范围等一系列事项均没有规定，阻碍了该制度有效功能的发挥，也影响了对当事人权利的保护。
第二、调解人员自身素质有待提高。[5]作为先行调解主体的调解人员，在整个调解过程中都发挥着至关重要的作用。就我国目前司法实践而言，有很多调解人员对于法律、法规知之甚少，也没有丰富的调解经验黄依琳。有些法院虽然由律师、人民陪审员、人民调解员或者经验丰富的离退休法官担任调解员一职，但是先前调解一方面缺乏激励机制，另一方这些人通常都身兼数职，造成调解效果不理想化。
第三、法院自身存在的实际障碍。由于法院系统内的业绩评估体系主要是以收结案数量作为基本依据，故通过诉前调解所体现的效益和社会效果很难在这一评价体系中得到反映。因为只有经过立案登记的案件才进入法院的系属，因此，无论从职责或利益出发，法院似乎都没有理由和动力去积极推行诉前调解。[6]
四、民事诉讼先行调解制度构建
先行调解制度在我国的确立具有很大的现实意义，作为一种高效率、低成本的纠纷解决机制，其不仅实现了纠纷繁简分离，整合了司法资源，而且还为社会大众提供了更为经济的司法救济途径。然而，基于目前的立法规定，新《民事诉讼法》仅在第122条对先前调解做了简单的规定，使得其自身蕴含的巨大价值无法彰显出来，也不能很好的适应纷繁复杂的实务审判。在没有司法解释对其细化的前提下，加之部分法院已经在实践中中运用先行调解解决民事纠纷。笔者认为可以在不超出立法原意的框架下，结合司法实界的需要，可以为先行调解制度做一些有益的制度构想。（一）先行诉讼调解的适用原则
第一、自愿原则。自愿原则是指双方当事人在先行调解程序中，有权根据自己的意愿决定是否启动先行调解程序、调解的具体内容等。新《民事诉讼法》第122条但书规定：“但当事人拒绝调解的除外”。因此，先行调解必须首先遵循自愿原则，在双方当事人都同意的基础上启动先前诉讼调解程序，在一方当事人意志决定下随时终止。该原则的确立体现了法院对当事人诉讼权利的尊重，有利于维护司法公正和司法权威。
第二、合法原则。合法原则是指先行诉讼调解主体调解活动及达成调解协议的内容必须符合法律法规、司法解释等的规定。合法原则包括实体合法和程序合法。实体合法是指双方当事人达成的调解协议不得违法法律的禁止性、限制性规定，不得损害国家、集体、社会公共利益以及其他第三人的合法权益。程序合法是指双方当事人启动先行调解、先行调解的进行等符合法律的相关规定，不得虚假调解、恶意调解等。
第三、效率原则。进入先行诉讼调解的案件一般案情比较简单，当事人之所以会自愿选择先行诉讼调解，正式看重这一调解方式有别于诉讼程序，具有程序的简易性和处理的高效快捷性。同时为了避免案件在立案阶段无故拖延、积压，也应明确先行调解的效率原则，从而减轻先行调解可能存在的风险性林立雯。
第四、保密原则。保密原则是指参与先行诉讼调解的主体，对于调解过程负有保密义务，不得将调解内容泄露给案件当事人以外的第三人。之所以规定保密原则是为了让双方当事人在案件调解过程中能够没有任何顾虑的表达自己的观点，从而使案件尽可能的明了，达到定纷止争的效果。[8]（二）民事诉讼先行调解制度具体构建
由于目前立法上的规定过于简单，造成了司法实践中困难重重，因而构建符合我国基本国情的民事诉讼先行调解制度迫在眉睫。但是，一项制度的具体设计，需要详细地考虑该制度本体所包含的各方面的内容，即制度的适用范围、方式方主体、程序等星际判官，从而促使先行调解制度在我国民事诉讼法上高效、良性运行。
第一、先行调解适用范围。主要包括两方面，一是审级适用范围，一是案件适用范围。[9]对于审级范围，由于先行调解适用案情比较简单的案件，其功能旨在避免案件进入庭审程序，而且确立先行调解的法律条文位于民诉法"第一审普通程序"一章中，基于此，先行调解的审级适用范围只能是一审程序。
关于先行调解适用案件的范围，笔者认为可以借鉴国外相关法律规定，同时结合我国已有的立法规定，采取从宽设计的模式，可分为三种类型。（1）强制调解类型，是指根据法律规定，案件在诉讼程序开始之前必须先行调解。根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条规定，该类型的案件主要包括以下几种：一是婚姻家庭纠纷和继承纠纷。中华民族的传统美德注重家庭和谐美满，涉及婚姻家庭和继承的案件因为当事人彼此之间具有血缘姻亲等关系，纠纷往往是包含意气用事等感情因素，对于此类案件，如果直接进入诉讼程序，很容易因为双方对簿公堂，伤害彼此之间的亲情。基于这样的特殊关系，运用伦理道德的说服似乎更易于双方当事人达成和解，因此通过先行调解，更利于维护婚姻、家庭的稳定，防止矛盾的进一步激化。二是劳务合同纠纷及合伙协议纠纷。合同是基于双方当事人的合意而达成的契约，因而解决此类案件，需要双方当事人充分的意见表述，慕承和采取先行调解，能够征询双方当事人的意见，便于矛盾的及时化解。三是交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷。这两类案件适用先行调解主要在于一方面案件权利义务关系较为明确，查清事实比较容易，另一方面这两类纠纷的当事人尤其是交通事故受害一方及受到工伤事故伤害一方都希望能尽快化解纠纷栄仓彩。四是宅基地纠纷和相邻关系纠纷。这类纠纷案件往往发生在相邻地域的群体之间的冲突，其性质类似于婚姻家庭纠纷，采取先行调解的方式，能够尽最大可能让双方当事人平心气和表达自己的观点，避免正面冲突的发生，从而化解误解，维护邻里之间友好和睦关系射频除皱整形的医院。（2）不适用先行调解的案件类型，指由于案件的特殊性，不适宜先行诉讼调解，根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条的规定，主要包括婚姻关系、身份关系的确认、公示催告程序、特别程序等其他不适用先行调解程序的民事案件。（3）自愿调解的案件类型，是指民事案件不属于上述两种类型，可以基于双方当事人协商同意，采取先行调解化解民事纠纷的案件。
第二、先行调解的主体。在确定先行调解的主体上，笔者认为要以法院为主导地位，形成多种社会社会力量共同参与的组织结构。法院选派调解法官主持先行调解工作，但值得注意的是，如若该案件最后未能达成调解结果，进入司法程序以后，主持该案件的法官不能参与该案件的审理工作。理由是承办法官因先行调解提前介入案件，对案件的事实认定带有自己主观色彩，会影响其中立地位。另外“如果承办法官在立案前过分介入纠纷调处，本身会遭受司法权过度前展的质疑，不但违反“司法消极性”原则，也阻碍当事人裁判请求权的行使。”[10]
就目前的司法实践而言，绝大部分法院都存在案多人少的矛盾，在确定以法院主导先行调解的前提下，可以委托其他社会成员参与调解，帮助解决纠纷的同时也相应减轻法院司法资源的不足，这类人员主要包括民间调解机构的调解人员、专家调解员、退休法官等。
第三、先行调解的程序。（1）先行调解的启动。鉴于先行调解的类型包含强制调解、自愿调解等类型，因此其启动方式也各有不同。对于法律规定必须强制调解的，由人民法院依职权启动。对于自愿调解的，则需要经过双方当事人同意方能启动，如果一方当事人向法院申请先行调解，而另一方当事人未明确表示拒绝的，则视为默认许可。（2）先行调解的进行。先行调解的地点一般选择法院进行，也可以在利于当事人的前提下选择纠纷发生地、当事人住所地等。时间方面鉴于简易程序的审理期限为三个月，因此先行调解可设定期限为20日，若依当事人的申请也可以延长，但最长不得超过一个月。在法院指派特点法官主持先行调解的前提下，依据当事人的申请，选择调解主体，决定调解员的回避等事项，正式展开调解程序。（3）先行调解的结果。经过先行调解之后，会有两种结果，调解成功或调解失败。对于前者，根据新民诉法的规定，当事人可以有两种选择，一是根据达成的调解协议要求人民法院制作民事调解书，双方当事人在民事调解书上签字之后发生司法效力。二是根据新《民事诉讼法》194条和195条的规定，双方当事人可申请司法确认调解协议，由法院出具民事裁定书，当一方当事人不履行裁定书的义务时，另一方当事人可以申请法院强制执行。而调解不成功的，则由法院办理立案手续，将该案移交业务部门等待诉讼处理。
第四、先行调解的费用。先行调解正是以其高效、便捷、收费低廉等优点吸引和引导当事人选择该程序解决矛盾纠纷，从而缓解法院立案的压力。就其费用而言，一般不预先收取诉讼费许锦江，双方当事人达成调解协议或者原告撤诉的，不再收取诉讼费用。如果当事人申请司法确定程序，需要法院制作民事调解书和民事裁定书的，则相应收取一定诉讼费用，司法实践中马克图姆王储，某些法院一般收取标准诉讼费的10％到20％的费用。在矛盾纠纷日渐复杂，利益需求日益多元化的今天酒井直次，新修订的《民事诉讼法》正式确立了先行调解制度，完善了我国的调解体系，将原本仅存在于诉讼中的调解扩大至诉前，开启了我国多元化纠纷解决机制的制度化进程。尽管目前关于先行调解的规定还很原则抽象，但是随着理论研究的逐渐深入和司法实践的进一步发展，必然会形成完善的程序流程和完备的工作机制。
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