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【观点】诉前程序是司法权对行政权的尊重与谦抑-武汉大学环境法研究所
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作者：王振华、田海晨、赵继凯 （北京市中伦律师事务所律师）

2014年10月23日，中国共产党第十届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。2015年7月1日，第十二届全国人大常委会第十五次会议授权最高人民检察院在13个省、自治区、直辖市的部分市级与基层检察院开展为期两年的公益诉讼试点工作。7月2日，最高人民检察院发布《检察院提起公益诉讼改革试点方案》（以下简称“试点方案”）。2017年6月27日，经过近两年的试点实践，全国人大常委会对《行政诉讼法》作出修改，确立检察机关提起行政公益诉讼制度。自此，检察机关作为“国家力量”登上了公益诉讼的舞台，我国公益诉讼进入了一个新的发展阶段。
笔者从公开途径查询获知，行政公益诉讼试点工作开展两年以来，通过诉前程序，78.4%的行政机关主动纠正了行政违法及不作为行为。[ 沈开举、刑昕：《检察机关提起行政公益诉讼诉前程序实证研究》]由此可见，行政公益诉讼诉前程序事实上是检察机关的外部监督与行政机关自我纠错的复合程序。诉前程序的设置，有益于节约司法资源、体现了司法权对行政权的尊重，更加促进了社会的和谐与稳定。诚如近日最高人民检察院副检察长张雪樵在国土资源部举办的公益诉讼专题学习大讲堂上指出的一样：“行政公益诉讼的诉讼请求是对行政机关的督促履职，属于督促之诉，而非追责之诉。检察机关的检察建议作为公益诉讼的前置程序，只有在督促无效后才提起诉讼。试点经验证明，在80%左右的案件中，行政机关都在诉前程序中进行了整改，履职到位，没有进入诉讼阶段。”[ 国土之声：《国土资源部举办公益诉讼专题学习大讲堂》]
基于上述事实及情况，本文通过诉前程序实证分析，于法律逻辑与现实案例经验相结合的角度，以期为行政公益诉讼制度的完善与发展提供有益的建议。
一、诉前程序的概念及法律依据
2017年6月27日修订的《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”《试点方案》和最高人民检察院制定的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称“最高检实施办法”）亦明确规定，行政公益诉讼诉前程序指的是，检察机关在提起行政公益诉讼之前对符合起诉条件的案件先行通过检察建议的方式督促行政机关纠正违法行为或依法履行职责。也即：检察建议是行政公益诉讼案件的诉前程序。其法律含义为：检察机关依据自身发现或公民、法人或其他组织的控告、举报等途径，依法立案、调查取证，发挥行政机关履行职责的能动性，有效节约司法资源的初衷，对符合提起行政公益诉讼的案件先行通过检察建议的方式进行督促。
二、诉前程序的实施效果
自2015年7月公益诉讼试点工作实施以来，截止2017年5月，各试点地区检察机关共办理行政公益诉讼案件7886件，其中通过诉前程序纠错案件6183件，占总案件量的78.4%。[ 胡卫列、迟晓燕：《从试点情况看行政公益诉讼诉前程序》]由此观之，从试点地区情况来看，近八成的行政公益诉讼案件通过诉前程序得以解决，被监督的行政机关几乎都在诉前程序环节即限期进行了整改，总体效果甚佳。
三、诉前程序的法理基础及程序价值
（一）法理基础
渊源于罗马法的公益诉讼制度[ 周晨：《罗马法原论》]，其主要目的是为了保护社会公共利益。世界上建立行政公益诉讼的国家和地区除极少未建立行政公益诉讼的诉前程序外，几乎均对行政公益诉讼进行了限制性规定。如我国台湾地区于2000 年7月1日起施行的“行政诉愿法”(行政诉愿即行政复议) 改采提起诉愿应经由原行政机关层转之程序，使民众不致混淆诉愿管辖机关外，亦可促使原行政处分机关发挥自我省察的功能切肤欲谋。美国司法审查中亦有两个著名的原则，即为“穷尽救济原则”和“成熟原则”，[ 田凯：《行政公诉制度的前置程序》]该两项原则的核心含义即要求一个行政行为在寻求司法救济之前，必须穷尽行政系统内部的所有救济手段。
因此，我们在借鉴公益诉讼制度较为完备的国家的法律体系及原则之外，结合中国特色社会主义制度的现实，创造性的设计出了诉前程序这一即符合基本法理又符合基本国情的程序架构大教堂时代，旨在体现司法权对行政权的督促、纠正与平衡。
诚然，现代意义上的公益诉讼是在“自由市场”无法自洽、“公地悲剧”日益凸显的社会背景下，因公法扩张而再次走向公众视野的。[ 倪洪涛：《行政公益诉讼、社会主义及其他》]因此，由检察机关向行政机关提起行政公益诉讼的案件本质上涉及行政权与司法权之间的配置问题、涉及检察权对行政权的监督问题。现代行政法的目的和价值观，既不是片面地维护和促进行政机关行政活动的高效运作，也不是因过分追求市场自由及个人意思自治便一味约束和控制行政权，因此，如何更好地平衡司法权与行政权的权利范畴与行权方式，使二者能够相得益彰的在行政公益诉讼中发挥其应有的作用，便成为了行政公益诉讼程序设置的首要问题。因此，诉前程序就在这样的背景下应运而生了点翠头面。
（二）程序价值
笔者认为：设置行政公益诉讼诉前程序，主要有以下几个方面的程序价值:
第一，诉前程序体现了司法权对行政权的尊重和自身的谦抑。司法被称为社会的最后一道防线，[ 姜涛：《检察机关提起行政诉讼制度：一个中国问题的思考》]“司法终裁”不仅强调了司法终局的权威性，更加强调了调整行政法律关系流程上的最后性。检察权作为司法权的一种，不同于审判权，不能作实体的裁判黄怀晨，但就程序而言，检察机关提起行政公益诉讼也可理解为对公共利益最后的救济程序，它既不能过多、过早地介入行政权，更不能代替行政权作出决定。
第二，诉前程序有助于提升行政机关自我纠错、主动履职的能动性。与检察机关相比，行政机关在保护公共利益上具有政策性、专业性、主动性等特点，在公共利益的救济中也有自身的优势。现代行政法理论体系中，行政权被认为是公共利益的主要代表，其基本任务就是保护公共利益，实现公共政策。诉前程序则再次为行政机关发挥自身优势、救济受损的公共利益提供了良好的契机。另外，以相对柔性的检察建议的方式，最后由行政机关完成“自我救赎”，可以一定程度上降低行政机关对检察监督的抵触情绪，促进社会和谐。
第三，诉前程序可以有效节约司法资源，提高检察监督效益。任何利益的实现都有成本代号花木兰，公益救济也不例外，在设计公共利益救济制度时，必须进行成本效益的考量。
综上所述，诉前程序将符合行政公益诉讼起诉条件的案件，先行通过检察建议的方式向可能存在违法或不当行为的行政机关发出“警示”，督促其自觉采取相应手段履行或改正相关行政行为，实际上正是兼顾效率与公平价值下的选择。
同时，需要特别指出的是，我们自不必纠结于为何大多数行政公益诉讼在诉前程序阶段便戛然而止了，因为最大限度地减少诉讼，原本就是诉前程序设计的内在逻辑和根本目的。因此，行政公益诉讼根本目的即在于督促而非追责。
四、行政不作为已成为国土资源行政
公益诉讼的集中案件类型
笔者在搜集国土资源行政公益诉讼案例及经办的案例中发现，虽然行政违法与行政不作为都是检察机关提起行政公益诉讼的内容圣女传奇，但其中最突出的，无疑还是行政不作为问题。究其原因，一是因为近年来随着行政诉讼立案难度的降低，行政诉讼案件呈激增态势沈铁梅，在此大背景下，行政不作为、失职渎职等违法现象被置于阳光之下；二是因为在国土资源领域中突出的行政违法即是行政不作为，三是诉前程序的结构设置使得行政不作为成为行政公益诉讼的“原罪”。
诉前程序是所有公益诉讼进入诉讼程序的前置要件，换句话说，只有行政机关仍未履行法定职责，使国家和社会公共利益始终处于受侵害的的状态，才可以提起行政公益诉讼。[ 胡卫列、迟晓燕：《从试点情况看行政公益诉讼诉前程序》]因此，行政机关未履行法定职责，即我们通常理解的“行政不作为”便当仁不让的成为了行政公益诉讼的“重灾区”。笔者在实务过程中，对检察机关如何确定国土资源行政管理机关不作为的问题进行了深入的研究，现将发现的具体问题总结如下：
首先太攀蛇，如何认定国土资源行政管理机关的行政职责?何种位阶的法律渊源才能赋予国土资源行政管理机关的行政职责? 检察机关以检察建议方式对国土资源行政管理机关提出的建议及要求能否视为当然的行政职责而必须履行?行政机关在国土资源领域监管职能的实现通常有赖于管理相对人的行为，例如，矿业权到期后的环境治理及闭坑等环境治理保护义务宋培伦。因此，笔者认为，事实上，在检察机关提起行政公益诉讼的案件中，彼此相关联的职责主要体现在三个方面，一是行政机关对检察机关提出的检察建议需按期答复的义务; 二是行政机关纠正违法或全面履行行政职责的义务，这里又包括自己履行以及督促行政管理相对人履行两个内涵; 三是行政管理相对人相应的履行义务。[ 胡卫列、迟晓燕：《从试点情况看行政公益诉讼诉前程序》]
其次，便是在实务中，检察机关到底如何认定行政机关不作为的问题。履行职责是形式上的要求，还是实质性要求?[ 胡卫列、田凯：《检察机关提起行政公益诉讼试点情况研究》]笔者通过对搜集和经办的国土资源行政公益诉讼案例进行研究发现，以矿山地质环境恢复治理类案件为例，其中争议较大的问题主要有：（1）国土资源行政管理机关对诉前程序的检察建议不回复、回复不全面、或回复并非检察建议之内容甚至拒绝履行是否构成不作为好邦伲家政？（2）国土资源行政管理机关已实质性地履行了义务，但未在形式上回复检察机关，是否构成不作为？（3）国土资源行政管理机关向违反环保规定的企业发出了限期整改或履行环保治理义务通知书，但没有后续的跟进措施，企业整改亦不及时，是否构成不作为？（4）国土资源行政管理机关已经在最大限度内履行管理职责，但公益侵害的救济还有赖于暂时不具备的客观条件，如上级机关或其他机关的批准、配合、支持，国家政策及管理领域现状等原因，此时，是否应认定不作为？（5）履行了一部分行政管理职责，但未全面履行是否属于不作为？（6）检察建议里完善制度规范、甚至是完善立法的建议，没有落实到位，是否构成不作为李宰镇？[ 胡卫列、迟晓燕：《从试点情况看行政公益诉讼诉前程序》]（7）国土资源行政管理机关针对检察建议，是否在一定限度内具有自由裁量权? 如果有，该种自由裁量权如何有效行使？
对于上述问题，理论与实践都没给出权威的论断，笔者根据搜集的案例及自身实践，将目前遇到的核心争议总结如上，亦会在之后的案例分析中表达阐述我们的观点。
五、诉前程序与诉讼程序的过渡与衔接
从实际情况来看，诉前程序作为行政公益诉讼的必经环节，在督促行政机关主动履责、分流案件、节约司法资源方面发挥了显著的作用。[ 薛志远、王敬波：《行政公益诉讼制度的新发展》]然而，当前的诉前程序也存在着一定的问题，其中最为突出的便是诉前程序与诉讼程序的衔接问题。我们在实务中发现，许多国土资源基层行政管理机关收到检察建议书后，于一个月之内回复检察机关其已启动相关程序，或已经开始整改太监秘史，即已经着手履职或部分履职，但未充分履职或未履职到位。在这种情况下，检察机关因难以对案件进行准确定性而向法院提起诉讼王意扬。但事实上，行政机关已经开始履行行政职责，只因行政管理是一个系统工程，受各方面因素的影响，可能无法在检查机关规定的期限内完全履职或解决问题。从目前各地已经开庭审理的行政公益诉讼案件的审理情况不难看出，行政机关是否充分履职已成为庭审的争议焦点。
笔者认为挨饿游戏，判断行政机关是否已经履行职责，以及是否应从诉前程序转入到诉讼程序需符合一个总体的标准，即行政机关未能通过其行政行为及时制止损害的发生，国家和社会公共利益仍然处于受到侵害状态或者处于受到侵害的潜在威胁状态。[ 沈开举、刑昕：《检察机关提起行政公益诉讼诉前程序实证研究》]。鉴于行政机关的履职行为受多方面因素的影响，目前，要想建立起一套由诉前程序过渡到诉讼程序简明清晰的量化标准仍存在诸多理论和实践上的障碍，但司法实践中可以考虑从“行政机关是否超越回复期限”、“相关侵权行为是否持续”、“行政机关是否依据法定职责采取措施”、“行政机关未完全履行职责是否受限于现实情况及国家政策”等角度综合考虑。[ 沈开举、刑昕：《检察机关提起行政公益诉讼诉前程序实证研究》]因此，笔者建议行政机关在收到检察建议书后，应同检察机关进行充分沟通，说明履职情况及面临的客观困难。检察机关也应充分考量行政机关面临的现实难题，在履行督促职责的同时，亦综合考虑如何稳妥解决行政不作为及行政违法的问题，实现社会和谐发展包菜炒粉丝。
六、结语笔者认为，我国目前行政公益诉讼建立起的“诉前程序+提起诉讼”的双轨模式已初见成效。将诉前程序和提起诉讼程序置于同等重要的位置，一方面既能采用保持司法谦抑性、对行政权有效尊让的“诉前程序”这一软性建议，又能通过“提起诉讼”的这一刚性监督，对行政机关的不作为、乱作为通过诉讼进行救济。城际通导航仪“这一模式不仅能有效对行政权进行监督，更有利于维护社会稳定，在最大限度内给予行政权足够的尊重。
当前，以诉前程序为依托的行政公益诉讼制度设计已经得到了充分的检验，我们理应在“制度自信”和“理论自信”的指引下，[ 杨海坤、章志远：《中国行政法原论》]依据新修订的《行政诉讼法》实践行政公益诉讼制度。但在《行政诉讼法》中增加检察机关提起行政公益诉讼制度的概括性规定只是应对试点活动到期、解决检察机关提起行政公益诉讼“于法无据”的权宜之计。从短期来看，伍伯兰更多涉及行政公益诉讼的细节性问题可以通过两高司法解释等方式予以明确；但从长远来看，笔者建议立法机关应尽快起草出台《公益诉讼法》，一揽子将公益诉讼过程中遇到的法律争议及问题以更高位阶、更加全面系统的法律制度进行说明和规定，这将更加有利于行政公益诉讼的发展与探索。
转载自“法治国土”微信公众号
原标题“理论探讨 | 国土资源行政公益诉讼法律问题系列研究（一）： 诉前程序是司法权对行政权的尊重与谦抑”我们尊重原创，版权归原作者所有，如有侵权，请及时联系，谢谢！

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